Así  como mostrar un inmueble no es mediar, firmar un parte de vista no es contratar.

Están  los profesionales  inmobiliarios revueltos – no quiero ni pensar como estarán algunos compradores – ante una noticia  de contenido jurídico que, sinceramente, no es de las materias que más suelen preocupar en este sector tan proclive  a la inversión en  marketing y  emociones  pero que,  en este caso, genera  cierta zozobra y   desconcierto por cuanto afecta, – ¡ válgame Dios ¡ -, al cobro de honorarios o si alguno (no) lo prefiere comisión.

La noticia  de marras  transformada en auténtica “serendipia” se hace eco de una sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, nº 52/2021 de fecha 10 de marzo de 2021, dictada por la Ilustrísima Magistrada Doña Esther Martínez Saiz,  y que  aparece  en diversos medios  y comunicados de asociaciones profesionales bajo titulares tan sugestivos como: “La Audiencia de Cádiz declara nulo el cobro de honorarios al comprador”  o “ Nueva sentencia de la Audiencia. El parte de visitas no da derecho a la agencia inmobiliaria para el cobro de honorarios al comprador” – Y claro,  será por aquello que dijo Whittgestein de que:“los limites de mi lenguaje son los límites de mi mente“ que  hemos acabado  limitados  por dichos titulares.

Por ello el objeto de este modesto artículo es ir más allá del titular  y mostrar  la realidad  que supera con creces a esa noticia, – la sentencia mencionada es pura anécdota – . Trataré de sinterizar la cuestión en los siguientes apartados:

(1).- No hay nada nuevo bajo el sol. Desde un punto de vista jurídico la notica publicada  equivaldría, por ejemplo,  en el  ámbito de las ciencias naturales a decir que: “el delfín nada” o que “el estornino vuela”, en definitiva, una soberana obviedad por cuanto pensar que un profesional inmobiliario,  a estas alturas,  por mostrar un inmueble  a un consumidor y poner en el parte de visita que cobrará honorarios tiene un contrato válido es, a todas luces, increíble. Otra cosa es que los consumidores por desconocimiento también se lo crean, pero el  profesional no puede creerlo salvo que intencionadamente quiera hacerlo así . Y es que desde hace años es doctrina jurisprudencial mayoritaria que el parte de visita no es un contrato. Así lo dicen,  por ejemplo,   la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2021, rec. 349/2020,  que señala: “ La cuestión relativa a la Hojas de Visita, en las que se trata de incorporar, mediante fórmulas impresas, expresiones de voluntad del consumidor, ha sido tratada por diferentes Salas (..) referido al supuesto de reclamación de honorarios, absuelve a los compradores porque la tarea  o gestión asumida por la entidad demandante para la venta del inmueble lo fue  (..) en beneficio de los vendedores, limitándose los compradores a contactar con la agencia para la visita y adquisición del inmueble” y añade que en la ficha de visita “ se hace referencia a  la información al cliente que visita el inmueble sobre la asunción de su obligación  de  pago  de una comisión, cláusula que está totalmente extraña a la propia naturaleza del este documento (..) y que además pretende la generación de la obligación de los futuros compradores simplemente por esta circunstancia”.

En igual sentido se podrían citar sentencias como las de la Sección 12ª de 26 de junio de 2017, y de 12 de abril de 2018  también de la Audiencia Provincial de Madrid que expresamente “ niegan la validez de esta práctica comercial o empresarial”, indicando  que: «no es admisible un deslizamiento subrepticio de la contratación de una obligación, enmarada bajo un título equívoco “. Así como que:  “ el hecho de mostrar el piso a posibles compradores no constituye prestación derivada de un contrato (…) razón por la que se estima la acción de nulidad”.

Por si alguno sigue anclado en los usos y costumbres de sus zonas como si de «Fueros Viejos» se tratasen, cabe decir que Sentencias en términos idénticos a los expuestos anteriormente  se encuentran dictadas por Audiencias Provinciales (SAP) repartidas por todo el territorio nacional: SAP Ourense de 12 de enero de 2015, SAP Málaga de 26 de noviembre de 2015, SAP Córdoba de 25 de febrero de 2005 y 20 de enero de 2020, SAP Sevilla 22 de octubre de 2020, STSJ de Navarra de 8 de abril de 2005, SAP Valencia 23 de febrero de 2011 o 5 de febrero de 2008, etc, y que abordan la cuestión de la que hablamos desde una perspectiva de los requisitos legales  para la existencia de un contrato o la validez del mismo: consentimiento, objeto y causa (art.1261 CC).

(2) El «otro» : el comprador- consumidor. La otra perspectiva  legal y jurisprudencial para abordar el tema de los honorarios al comprador – en un parte de visita -, entronca con diversas cuestiones en las que, lamentablemente, no puedo entrar en profundidad por la naturaleza de este artículo,  pero si esbozar, por ejemplo,  (1) la primera sería la función social del profesional que lo sujeta a un determinado régimen de responsabilidad para con su cliente “comprador” en base a diversas normativas autonómicas (ej. Ley 18/2007de 28 de diciembre del derecho a la vivienda en Cataluña, Ley 8/2004 de 20 de octubre, de la Vivienda en Valencia, etc) y estatales, tanto de carácter general como sectorial. (2)  En segundo lugar, y no es cuestión baladí,  la importancia de la vivienda como derecho constitucional consagrado  en el artículo 47 de la Constitución Española  y reconocido también, entre otros, en la Declaración de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 25, apartado 1º  y en el art.11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (3) Pero fundamentalmente esta perspectiva se fundamenta en la  protección al comprador cuando ostenta la condición de consumidor (art.51 Constitución Española)  por medio del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (R.D 1/2007, de 16 de noviembre), las normativas autonómicas que regulan los diversos estatutos del consumidor a nivel autonómico y la normativa de la Unión Europea aplicable, así como la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo en cuanto al control de abusividad.

Es el conjunto de   estas pinceladas el que nos permiten apreciar los contornos de un  dibujo normativo  que hace protagonista al cliente comprador,  y le dota del beneficio de (1)  unas exigencias de información que debe suministrar el profesional tanto previamente a la contratación como en la propia contratación así como , muy especialmente, (2) de un modo específico o forma en que debe recabar/prestar su consentimiento para contratar. Y es que la inclusión de cláusulas de honorarios en los partes de visita con consumidores son susceptibles de  control de abusividad siendo habitual, como en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que ha originado este artículo, se declare dicho pacto nulo por abusivo – al no superar el control de abusividad – con arreglo especialmente a lo previsto en el art.82 del TRLGDCU y lo dispuesto en los artículos 85 a 90 de la misma norma.  A modo de breve resumen de reseñas normativas diremos que el apartado 1º del art 82 TRLGDCU señala que  “ Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” debiendo ello relacionarse con el art 80.1 TRLGDCU que nos dice que: ”En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (…) deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (..) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (..) . c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”.

 Relacionado con lo anterior está  lo dispuesto en el artículo 89  TRLGDCU que establece tienen  la consideración de abusivas las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato,  y el art. 65 que determina  que la interpretación de los contratos e integración tiene que hacerse en beneficio del consumidor. Todo esto igualmente sujeto al la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al control de abusividad (STS 705/2015, 23 de diciembre, 241/2013 de 9 de mayo y 138/2015 de 24 de marzo) en aplicación a su vez de la Directiva 93/13/CEE. Ello hace que todo contrato que firme el profesional inmobiliario con un consumidor quede “estrictamente” sujeto a este marco normativo y de control que exige para cobrar honorarios al comprador  que se supere el mismo, siendo que los partes de visita no son la forma adecuada para ello, ya que un parte de visita nunca será un contrato y si estamos verdaderamente ante un contrato no será (o no será solo) un parte de visita, debiendo ser en todo caso un contrato de mediación.

(3)        Cobrar honorarios a comprador y vendedor es legalmente válido. Esto es  de lo más relevante,  no debiendo generar confusión al estar tanto la doctrina  como la  jurisprudencia plenamente consolidada (por todas, STS 228/2014),   el profesional inmobiliario puede cobrar honorarios tanto a vendedor como al comprador en la misma transacción, es decir, en nuestro ordenamiento jurídico se admite el doble corretaje . Ciertamente aquí podría hablarse de supuestos específicos y  ciertos requisitos legales para eludir incompatibilidades  en cuanto a conflictos de interés, pero ello excede con mucho de este artículo y, en todo caso,  suponen una excepción.

(4)      La CONCLUSIÓN de todo cuanto antecede es clara: se pueden cobrar honorarios al comprador – y al vendedor – siempre que éste contrate los servicios del profesional con sujeción a la normativa vigente, siendo el parte de visita un documento que la jurisprudencia considera mayoritariamente no tiene  naturaleza contractual – cabe decir que siempre hay excepciones atendiendo a las circunstancias del caso concreto –, o bien  la cláusula relativa a los honorarios insertada en un parte de visita se considera nula por abusiva al no superar el control de abusividad e   infringir los preceptos normativos señalados anteriormente (arts. 82 y 85 a 90 TRLGDCU) , tal y  como la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz considera acertadamente.

Autor: D. José Juan Muñoz de Campos.