José Juan Muñoz de Campos. Socio-Director ACCIÓN LEGAL.

Abogado encargado dirección letrada sentencia comentada

La sentencia cuyo comentario y consideraciones expondré a continuación, tiene una dimensión o efecto específico y de gran  relevancia  desde el punto de vista jurídico, y es que supone un pronunciamiento del Tribunal Supremo ante la disputa  existente actualmente en las sentencias de las Audiencias Provinciales repartidas por toda España,  en relación a la  validez o no del pacto de exclusiva en términos de nulidad absoluta o radical.

Esta discusión acerca de su validez ha originado dos posiciones claramente perfiladas y  confrontadas en sus resoluciones en lo relativo al pacto de exclusiva en los contratos de mediación inmobiliaria,  cuando dicho pacto contiene lo que técnicamente se denomina un doble vínculo subjetivo  o exclusiva de segundo grado y que en definitiva es el pacto habitual de exclusividad,  que consiste en que si durante el periodo de vigencia del contrato el cliente procede a la venta directa del inmueble, al margen del profesional y sin intervención de éste,  debe abonar al profesional inmobiliario la cantidad fijada en el contrato para dicho supuesto, todo ello  en contraprestación a  la dedicación, medios  y determinados servicios proporcionados por la agencia o profesional inmobiliario.

La normativa de consumo y el control de la exclusividad.

En líneas generales la consideración de los clientes de una agencia inmobiliaria como consumidores-usuarios, unido a la circunstancia de que en la mayoría de ocasiones los contratos  de mediación inmobiliaria que se suscriben se tratan de modelos pre-redactados, donde  en el mejor de los casos se concretan  puntualmente algunos aspectos,   implica jurídicamente la existencia de condiciones generales de la contratación, lo que obliga indefectiblemente a que determinadas cláusulas se vean sujetas a pasar el doble control de trasparencia en orden a determinar si resultan o no abusivas (STS de 22 de abril de 2015).

La cuestión de fondo  que trata la sentencia.

Ahora bien, lo que se dilucidaba en este caso ante las posturas confrontadas era  si ni tan siquiera era necesario someter la cláusula del pacto de exclusiva a dicho control de trasparencia o abusividad por estar prohibida por el ordenamiento jurídico, y es que ante determinados pactos  ni tan siquiera es preciso someter  el mismo a ningún  control,   por cuanto el pacto se considera nulo radicalmente por ir contra una norma que lo prohíbe. Este era el debate de fondo que se suscitaba en el presente caso: si el pacto de exclusiva – con doble vínculo subjetivo–  es nulo por tratarse de un pacto prohibido por la normativa de consumo, al estar inserto  en la denominada  «lista negra»  de cláusulas abusivas  que  implica que  siempre y en todo caso   las cláusulas que figuran en dicho listado sean consideras abusivas, fijando el encuadre concreto en relación al pacto de exclusividad en el el apartado 6 del art.85 de RD 1/2007 de 16 de noviembre, que aprobó el texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

El Tribunal Supremo considera en la sentencia del pasado 10 de mayo de 2019 que el pacto de exclusiva con doble vinculo subjetivo no está per se dentro de ese listado;  dicho pacto no está proscrito por la normativa vigente que protege a los consumidores  y, por tanto, no está prohibido, no es un pacto que siempre y en todo caso deba considerarse nulo por generar una situación de desequilibrio en detrimento del consumidor-usuario.

El caso resuelto: dos tesis confrontadas, una decisión acertada.

Precisamente la sentencia que originó esta andadura judicial  y que resolvía en primera instancia el procedimiento nº 763/2014  allá por el  25 de febrero de 2015,  dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander, lo que resolvió  fue que dicho pacto era nulo radicalmente, no precisando de hacer ninguna otra consideración sobre si era o no abusivo, por cuanto consideraba el pacto de exclusividad era  siempre abusivo y, por tanto, prohibido por la normativa de consumo.  En base a sus argumentos  dicha sentencia apostilló la tesis mantenida por las Audiencias Provinciales que postulan tal planteamiento y que  fueron llevadas al Tribunal Supremo en el presente recurso de casación por necesidad de unificación de jurisprudencia. A modo de cita de alguna de ellas caben destacar las de la  Audiencia Provincial de Madird (Sección 20ª) de 15/06/2013, de Ciudad Real (Sección 1ª), de Cádiz o de Burgos (Sección 3ª) de 07/11/2012 entre otras muchas.

Frente a esa sentencia de la que se hicieron eco diversos medios de comunicación tanto locales como nacionales (https://www.eldiariomontanes.es/castro-oriental/201505/13/venta-intermediarios-20150513125859.html), y que consta incorporada como resolución de referencia en muchas resoluciones de los servicios de inspección de consumo y manuales al uso    ( http://www.aecosan.msssi.gob.es/AECOSAN/docs/documentos/consumo/estudios/Pacto_exclusividad.pdf ) , por cuanto fue una sentencia que contenía un minucioso y extenso análisis de la cuestión, y todas las posturas existentes tanto de nuestros tribunales de justicia como resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se interpuso recurso de apelación defendiendo la validez del pacto de exclusiva por no ser un pacto prohibido en base a la normativa de consumo que, en definitiva, era el asidero de las resoluciones que postulaban su nulidad.

En esta segunda instancia  la resolución de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, dictada en el recurso de apelación nº 268/2015 revocó la  del juzgado de  primera instancia y se mostró partidaria de los argumentos esgrimidos por el profesional inmobiliario en calidad de recurrente, y que se apoyaban en la  tesis jurisprudencial contraria a la sostenida por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander  y otras audiencias provinciales. La Audiencia Provincial  de Santander estimó dichos alegatos coincidentes con los mantenidos   por   otras  Audiencias Provinciales como la de Las Palmas de 12 de diciembre de 2012 o la Audiencia Provincial de Balerares de 23 de Septiembre de 2009,  que permitían   al amparo del principio de autonomía de la voluntad las partes (art.1255 CC)   dicho pacto por ser lícito y no prohibido, ser equilibrado y acorde al principio de buena fe contractual,  debiendo posteriormente y en función de las circunstancias verificar, en su caso,  si dicho pacto pasaba o no el control de abusividad en cada caso concreto.

La dialéctica del conflicto estaba servida  y el demandado llevó el asunto ante el Tribunal Supremo  por necesidad de unificación de jurisprudencia  contradictoria entre las Audiencias Provinciales,    decantándose nuestro Alto Tribunal  en la sentencia comentada  por una de las dos tesis: que el pacto de exclusiva de doble vínculo subjetivo no está prohibido por la normativa de consumo. Siendo además que dicho pacto en el presente caso consiguió pasar el control de abusividad, control al que siempre se someterán dichas cláusulas cuando estemos en presencia de consumidores y existan condiciones generales de la contratación.

Consecuencias y efectos de la Sentencia.

Para entender los efectos y consecuencias de dicha sentencia, que ha resuelto entre dos planteamientos antagónicos existentes en nuestros Tribunales, resulta esclarecedor  lo analicemos desde la perspectiva opuesta al resultado obtenido, esto es, preguntándonos  qué hubiera sucedido si el Tribunal Supremo hubiera acogido la tesis  que sostenía que la exclusividad  es un pacto nulo o prohibido y  que  postula  un amplio sector de Juzgados y Tribunales. Sucedería que  en ningún caso el profesional inmobiliario podría trabajar con exclusivas  tal y como las entiende hoy y, en consecuencia, las existentes a día de hoy serían radicalmente nulas, no pudiendo subsanarse ni integrarse en ningún contrato, teniéndolas por no puestas y, en definitiva,  pudiendo el cliente vender directamente y sin intervención del profesional durante el periodo de vigencia del  contrato, al margen de la agencia  inmobiliaria, y sin que ésta pudiera reclamar  la cantidad  previamente fijada en el contrato para dicho supuesto.

Además se suscitaría el problema de qué sucedería con las cantidades efectivamente cobradas hasta ahora por los profesionales en base a una cláusula nula de pleno derecho, existiendo la posibilidad de  solicitar en base a la nulidad radical  de la cláusula su devolución en caso de haber sido voluntariamente satisfecha.

En términos  positivos y en base al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia comentada, cabe destacar como:

• No podrá alegarse la nulidad radical del pacto de exclusiva sin más, y en caso de que un juzgado lo considere así, su resolución podrá ser revocada en base el criterio jurisprudencial expuesto.

• Además muchos servicios de inspección de consumo autonómicos que sancionan actualmente a las inmobiliarias porque sus contratos contienen este tipo de cláusula deberán reformular el planteamiento, ya que no cabe las consideren  siempre abusivas y, por tanto, nulas o prohibidas, y  sancionen automáticamente por ello.

• En todo caso habrá que cumplir la normativa de consumo y las cláusulas se someterán al control de abusividad, pudiendo superarlo o no en función de los casos y atendiendo a las circunstancias.

• Por otro lado, señalar que la sentencia considera igualmente ajustado a Derecho que la cantidad a satisfacer por la vulneración del pacto de exclusiva sea equivalente al 100% de los honorarios pactados, porque así lo pactaron las partes, sin que sea preciso moderación alguna, ni acreditar el perjuicio sufrido por el profesional, ya que considera la penalización pactada es lícita  y tiene carácter liquidatorio  de los perjuicios causados que se fijaron de inicio de ese modo.

 

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