Quizás sea porque andamos estos días en campaña electoral,  o porque las personas  necesitan  una dosis de motivación en su vida y negocios que provoca solo tengan en cuenta aquello que les interesa oír;  no se, pero la cuestión es que  ante determinadas cuestiones complejas  y exigentes es habitual ver como se  ofrecen soluciones simples que, evidentemente, no valen para mucho pero son más de nuestro gusto.

Un ejemplo de ello es el recurrente tema de, –¡sorpréndanse! -,  la exclusiva en los contratos que suscribimos  con nuestros clientes consumidores, ahí es nada,   tema quijotesco donde los haya – para algunos como yo– ,  y donde como diría Don Quijote “con la Iglesia hemos topado Sancho”. Y es que tener a estas alturas dudas   por quienes precisamente instan su firma,  sobre la legalidad o ilegalidad del documento, su validez o invalidez, amén del sonrojo que causa, es comparable con la consideración de que un naturalista pueda dudar si la especie mas evolucionada es el mono  o el pinta monas.

Sin ánimo de erudición alguna, que conozco luego las críticas, en este tema  veo a muchos profesionales  porfiados en la famosa  Caverna de Platón viendo las sombras (de la exclusiva) y tratando de interpretar éstas  sin atender la realidad que las proyecta, en vez de encender la luz o salir de la caverna para apreciar las cosas tal como son y no como nos las imaginamos. Ello implica, claro esta, amen de las fiestas y saraos que montamos en la Caverna, que queramos que nuestros clientes pasen a ésta, vean las sombras y la interpretación que damos y a firmar. Pero también hay quienes  viniendo de afuera repararon en el objeto (normativo) que proyecta toda exclusiva y son, precisamente estos, que cada vez serán más, a los que no les podemos decir como interpretar las sombras que la exclusiva proyecta, ellos no tienen necesidad de interpretar, no quieren sombras ni interpretaciones, quieren trasparencia y claridad. Pues bien, a todos ellos sirva este modesto artículo para arrojar algo de luz, y el que quiera ver que vea, y el que no,  a seguir igual que de las sombras también se vive,  que se lo pregunten a un tal Grey.

 11 notas de luz sobre las sombras de la exclusiva.

1.- La exclusiva (pacto de exclusividad) no es un contrato: es una cláusula que se inserta en un contrato (de corretaje, mediación inmobiliaria o equivalente) . Ello implica que cuando se ataca lo que comúnmente se llama exclusiva, lo que se está atacando es un cláusula del contrato, no a todo el contrato.

2. Comercialmente puedes llamar a tu contrato como quieras: “multi-exclusiva”, “exclusiva compartida”, “exclusiva abierta”, “exclusiva inversa”, etc;  los contratos no son aquello que las partes llamen, máxime en contratos de adhesión, sino lo que del contenido del contrato se desprenda. Ten suerte con el nombre, pero no enredes demasiado, tu contrato es lo que es con independencia del nombre que des.

3.-Nos pongamos como nos pongamos   no podemos ni prohibir, ni penalizar al cliente vendedor (y consumidor) por promover la venta de su casa y venderla directamente en determinados supuestos. Esa limitación a su facultad de propietario no es admisible por el ordenamiento jurídico en base a la normativa de consumo.

4.- Hay supuestos en que resulta admisible el que con carácter indemnizatorio  el cliente este obligado al pago de una indemnización a la inmobiliaria por el incumplimiento del pacto de exclusiva, incluso podrá ser condenado al pago de la indemnización pactada. En  otros  casos habrá que cuantificarla.  En todo caso se exige cierta proporcionalidad.

5.- El vendedor siempre va a poder revocar el contrato cuando tenga motivos reales y justificados para ello ( falta de interés en la venta,  sentirse perjudicado por la valoración del inmueble que hizo la inmobiliaria, etc). Tenlo en cuenta.

6.- Eres mediador inmobiliario, no otra cosa. Si quieres ser representante o mandatario de alguien en sentido estricto no hagas mediación, haz otra cosa. Aunque te llames mandatario, digas que representas solo a una de las partes,  tu “exclusiva” y tu función social es como la del resto. Lo que quiero decir es  que si te publicitas como inmobiliaria, vistes como inmobiliaria, perteneces a alguna asociación inmobiliaria, incluso en tu tarjeta pone inmobiliaria, lo más probable es que lo seas,  con independencia de cómo lo hagas.

7. Más importante o, al menos, tan importante como lo que firmes es lo que hagas. Si quieres exclusiva, da un servicio exclusivo y, sobre todo, haz lo que dijiste ibas a hacer.

8.- La normativa en materia de consumidores solo tiene la finalidad de proteger al consumidor. Todo aquello que le perjudica o limita es interpretado restrictivamente y a su favor, tan es así que algunos juzgados y tribunales consideran la exclusiva como un pacto “radicalmente nulo”, esto es, sin entrar a valorar otra cuestión dicen que no es válida. La buena noticia es que no son todos, solo algunos.

9.-Por otro lado la mayoría de los Juzgados y Tribunales al interpretar la cláusula parten de la presunción de que puede ser abusiva. Ello técnicamente implica que en caso de conflicto tu tienes como profesional que acreditar que no lo es, que está justificada su inserción. Tienes la carga de la prueba en términos procesales. Si lo consigues, problema resulto, es válida. Si no lo consigues, se declarará nula, se considerará inválida.

Como ya  habrás deducido nulidad radical y la mera nulidad son cosas distintas, en el primer supuesto su existencia determina que no hay nada que hacer, es nulo per se, por imperativo legal. En el segundo supuesto habrá que entrar a analizar si se produce o no en función de las características de caso. Por eso no podemos hablar de una única y simple solución.

10. No te fíes de quienes lo pintan todo de rosa, y quienes lo pintan todo de negro. Aplica el sentido común: si las cláusulas suelo o los contratos de preferentes, entre otros,  los anulan según los casos,  porqué no van a poder anular un pacto de  exclusiva cuando,  en ambos casos,  hay un consumidor que se considera perjudicado por la firma de un pacto o un contrato.

11.  La justificación de la exclusiva es un elemento material  y no formal, es decir, no basta con la firma del contrato. Un ejemplo: si todos publicitamos en los mismos portales, utilizamos las mismas herramientas de gestión, los carteles y acciones publicitarias son muy parecidas y colaboramos en la venta del inmueble ….¿es el pacto de exclusiva, algo exclusivo?. Ahí esta el reto de cada profesional, en aportar el valor añadido de lo exclusivo.

Mi conclusión es que lo mejor de todo es que cuando a los clientes les digamos e informemos de  todas estas cuestiones, cuando lo sepan y disipemos todas las sombras, no solo será cuando empecemos a ganar cuota de mercado , sino que  es cuando empezaremos a firmas auténticas exclusivas, y sin problemas.